Limites à Persecução Penal Patrimonial no Brasil.

Antonio Pedro Melchior [i]

Em um país onde as pessoas estão amontoadas no cárcere e o poder público pretende armazená-las em contêineres como “solução” à disseminação do Covid-19, colocar limites à persecução patrimonial não parece ser prioridade. Compreende-se, em certa medida, que seja assim e que alguns juristas tenham ocupado pouco tempo a um tema que não aflige o povo aprisionado, maioria jovem e negra, cujo único ativo é a família.

O direito processual penal democrático, entretanto, deve dar conta de todas as patologias inquisitivas. Ele não convive, por ex., com a ideia de reagir à seletividade criminal pela fragilização dos direitos e garantias de pessoas com pretenso prestígio social ou que tenham ocupado posições de dominância nas relações de poder. Uma vez instaurada a persecução criminal, o indivíduo estará a-sujeitado e o Estado, no domínio absoluto desta relação, deve ter o poder controlado. Essa é a finalidade política do direito processual penal em uma democracia, enquanto parte integrante do estatuto jurídico das liberdades individuais.

O campo da persecução penal patrimonial, lamentavelmente, está igualmente marcado pela ausência de limites à atuação do Estado brasileiro. No cipoal das fundamentações que caracterizam o uso dos dispositivos e providências, misturam-se os institutos e as referências legais, confusão que serve ao propósito de confiscar tudo aquilo que o acusado tenha adquirido em sua vida pessoal e profissional. O sequestro, arresto e outras medidas cautelares confiscatórias do patrimônio, entretanto, devem ser encaradas como são, uma violência institucional contra a pessoa, não sendo outro o motivo pelo qual devam se legitimar pela ancoragem em dados empíricos e não presunções decorrentes da condição pessoal ou natureza do crime imputado.

A este respeito, cumpre mencionar que os processos penais envolvendo a chamada “criminalidade econômica” constitui o atual terreno dos excessos de poder persecutório (sem que, evidentemente, tenha se abandonado os abusos no tratamento da clientela preferencial do sistema). O discurso oficial dirá que a persecução penal patrimonial é “o meio mais eficaz de combate à impunidade nos crimes econômicos” ao que se acrescenta, talvez ironicamente, que as “medidas não trazem prejuízos ao imputado, já que, se absolvido ao fim do processo, terá seus bens desbloqueados.[ii]

Aos juízes e juristas orgânicos desta típica ideologia de Estado caberá o papel de pressionar por uma “nova dogmática”, realizando, no âmbito dos crimes econômicos e financeiros, o mesmo trabalho, outrora realizado no campo dos crimes políticos e contra a segurança nacional: expandir, agora sob a retórica do “combate aos poderosos”, todos os dispositivos jurídicos que fortalecem o poder cautelar e sancionatório na justiça penal. A consequência prática deste pensamento é o sufocamento financeiro do acusado e sua família, situação que reduz a capacidade de resistir à investida persecutória das agências estatais. Associado à prisão preventiva, o confisco abusivo o submete a cálculos de oportunidade que, frequentemente, terminam em bargalhas pouco comprometidas com a verdade dos fatos.

Afirmar, como na hipótese do sequestro, que a residência em que o imputado vive com a família, o seu veículo e outras coisas adquiridas ao longo da vida, são o resultado financeiro de crimes cometidos, não é uma afirmação qualquer. Por isso, o Decreto-Lei n° 3.240 de 08 de maio de 1941 (art. 3°), exige que se apresentem indícios veementes de responsabilidade, palavra que não está aí por acaso.[iii] Tampouco foi por afeição às garantias que Nelson Hungria, Narcélio de Queiroz e cia, liderados pelo ministro da justiça do Estado Novo, Francisco Campos, repetiram no código de processo penal vigente, promulgado meses depois do decreto, a expressão veemente, desta vez para qualificar os indícios da proveniência ilícita dos bens a serem sequestrados (art. 125, CPP). Na prática atual da justiça penal, entretanto, não se vê uma coisa, nem outra.

A situação envolvendo o arresto de bens e ativos, medida que recai sobre o patrimônio lícito da pessoa, destinada a assegurar a reparação do dano causado pelo delito, despesas processuais e eventual multa, não é menos problemática. Na impossibilidade em se definir se a coisa está sendo sequestrada ou arrestada, o “sequestrarresto” se transformou em típica “rede de arrastão”, levando, indiscriminadamente, todos os bens, direitos e valores do acusado, adquiridos, inclusive, antes dos fatos imputados na denúncia. Sabe-se que, para o arresto, é necessário que, pelo menos, se quantifique o valor a ser reparado, tarefa que se confia (paradoxalmente) à parte, ao Ministério Público, que define o montante dos prejuízos na denúncia, não raro sem fonte concreta ou a partir de planilhas redigidas por colaboradores, o que é basicamente a mesma coisa. Se não bastasse, alguns juízes têm dobrado o valor a ser arrestado – calculado a partir de supostos danos materiais -, para fins de reparação de dano moral coletivo, prática que tem sido realizada no contexto de medidas cautelares, ou seja, sem que a pessoa tenha sido condenada definitivamente por qualquer crime.

A isso, soma-se outro problema do arresto, mais sensível, que é o da falta de demonstração de movimento, mínimo que seja, de dilapidação do patrimônio a ser assegurado. Essa disfunção prática do instituto também não pode ser explicada dogmaticamente, pelo menos em um processo penal democrático. A presunção de periculum libertatis no contexto da persecução patrimonial, tal como a presunção de fuga, viola o estado de inocência das pessoas, na medida em que despreza a análise racional de fatos que, mesmo nos limites da tutela cautelar, permite afirmar que a decisão é segura e confiável.

A esta altura, vê-se que o uso abusivo de medidas assecuratórias para fins de reparação do dano enterrou o propalado mito da “independência das instâncias”, cível e criminal, o que é especialmente grave para o processo penal. Assim o é, porque não existe um procedimento cautelar para a decretação das medidas assecuratórias, de maneira que o imputado não consegue se defender efetivamente da execução da medida, impugnando os valores arbitrados pelo Ministério Público como prejuízos a serem ressarcidos (acolhidos pelo judiciário), sua relação com a conduta imputada na denúncia ou outras questões relevantes.

O quadro pode piorar, uma vez que, mesmo as empresas, sobre as quais não recai nenhum dever de indenizar os prejuízos causados por um crime atribuído a sócios ou diretores, vem sofrendo constrições patrimoniais que prejudicam suas atividades. Pierpaolo Bottini se ocupou do problema, oportunidade em que precisou ratificar, em resumo, o que diz a lei: responde pelo pagamento do dano, a pessoa física que lhe deu causa, não a empresa, cenário diferente dos casos em que o imputado tenha indiciariamente convertido o resultado de infrações penais em ativos da pessoa jurídica.[iv]

Note-se que estas questões dizem respeito apenas ao sequestro e arresto, duas medidas do vasto universo envolvendo o funcionamento dos aparelhos e dispositivos de persecução penal patrimonial no Brasil. Há ainda que se impor limites, igualmente, a investigação patrimonial, restringindo-se o acesso e compartilhamento, oficioso ou sem controle efetivo, de dados pessoais sensíveis; limites à alienação antecipada do patrimônio constrito do imputado, assim como às outras espécies de confisco admitidas na legislação criminal brasileira que, diga-se de passagem, não são poucas.

O chamado confisco por equivalência, por ex., permite a expropriação da coisa ou valor confiscado, sem correlação alguma com o crime imputado, bastando-se, para tanto, a “demonstração” do montante acrescido ilicitamente ao patrimônio do réu com a prática da infração ou por meio de negócio realizados com o seu produto. O problema, mais uma vez, passa pela vagueza de parâmetros que, in concreto, se converte em ausência da tal demonstração do “acréscimo patrimonial”. Na prática, portanto, o confisco do “acréscimo” permite a expropriação de tudo quanto o Ministério Público aponte como valores convertidos em benefício do acusado, mesmo que não tenham sido convertidos ao seu patrimônio.

Não sendo suficiente a quantidade de instrumentos e suas severas disfunções práticas, mais recentemente, foi incluída na legislação uma medida mais invasiva, o confisco alargado. O novo art. 91-A do Código Penal, acrescido pela conhecida lei anticrime, passou a admitir – em condenações por crimes em que a lei preveja pena máxima superior a seis anos - , a expropriação de todos os bens “correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito”.

Ao gosto ideológico do então ministro da justiça, Sérgio F. Moro, a nova lei impôs à pessoa (não condenada em definitivo) a carga de demonstrar que a tal “diferença” patrimonial decorre de rendas aferidas licitamente, uma prova que, in concreto, se converte em providência diabólica para o imputado. A lei não quer saber da relação entre vantagem patrimonial e os crimes pelos quais a pessoa fora condenada, tampouco da reparação de prejuízos ocasionados pelo delito. O confisco alargado atinge tudo que a pessoa não logre provar ter sido obtido com renda lícita, presumindo-se, de fato e direito, uma espécie de “condução criminosa da existência”. Grave, já que não é incomum à milhares de brasileiros honestos, receberem proventos por trabalhos informais, confundirem patrimônio entre familiares, fazerem empréstimos não declarados etc., durante toda uma vida, o que dificulta, senão impede, provar que tal ou qual coisa foi adquirida com o salário recebido deste ou daquele lugar.

O direito processual penal constitui instrumento ético para consecução de finalidades jurídicas e metajurídicas relevantes, dentre as quais construção de limites ao exercício do poder do Estado. O funcionamento concreto da persecução penal patrimonial no Brasil padece de vícios graves que precisam ser enfrentados, sem prejuízo de nenhum outro.

[i] Professor de Processo Penal. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND-UFRJ). Advogado criminal.

[ii] Confira-se, por ex., o voto do Min. Luis Roberto Barroso do E. Supremo Tribunal Federal, nos autos Pet 7.069/DF (Inq. 4506, STF).

[iii] Há motivos para sustentar que o Decreto-Lei n° 3240/41, anterior ao Código de Processo Penal, não deve considerar-se em vigor. Não é esta a posição, entretanto, dos Tribunais Superiores brasileiros. Consigna-se, oportunamente, que lei de lavagem de capitais, criada e alterada na vigência de um regime democrático, rebaixou o standard para preferir a suficiência dos indícios de autoria e materialidade. (art. 4°, da Lei n° 9613/98)

[iv]BOTTINI, Pierpaolo. O bloqueio de bens de empresas em crimes de lavagem de dinheiro. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-ago-05/direito-defesa-bloqueio-bens-empresas-crimes-lavagem-dinheiro. Acesso em 27.05.20.